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CONCEPTOS Y CRITERIOS GENERALES
Las Agencias de Viajes constituyen uno de los elementos básicos de la estructura turística, convirtiéndose en eje motor del turismo y en sus más significativa expresión social.
El concepto técnico de las Agencia de Viajes se ha buscado más por la vía de la descripción de sus objetivos y actividades que por una lógica definición técnica razonada. Hoy tan sólo la legislación contiene un concepto que aunque poco acertado es punto de partida obligatorio: << Agencia de Viaje es la empresa que en posesión del título-licencia correspondiente se dedica profesional y comercialmente en exclusividad al ejercicio de actividades de mediación y/u organización de servicios turísticos, pudiendo utilizar medios propios en la presentación de los mismos >> . ( Art. 1 del Real Decreto 271/1988 de 25 de marzo).
Más simplemente podemos definir las Agencias de Viajes como la empresa dedicada a la mediación de los servicios turísticos. Esta actividad requerirá de ciertas circunstancias, entre otras, la exclusividad o la obtención de un titulo-licencia o capitales sociales especiales, o fianzas etc....
Sin embargo afirmar, como hace la legislación que su actividad ha de ser profesional y comercial es una afirmación casi ridícula y en cualquier caso fuera del entorno de la actual sociedad, pues toda la actividad empresarial es profesional y comercial por naturaleza.
Especialmente importante es analizar la naturaleza jurídica de la Agencia de Viajes y su condición de empresas mediadas.
Hoy la generalidad de la doctrina parece inclinarse por la tesis del contrato autónomo, en el que los puntos de conexión con diversas figuras no permiten que se identifique con ninguna de ellas.
Se podrían encontrar elementos de una promesa, de un contrato de trabajo, de un mandato, etcétera, pero abstracción hecha de toda escolástica jurídica, la actividad de la Agencia de Viajes guarda una fisonomía propia, dotada de carácter especial ( típico de mediación), según la síntesis propia del mandato, el servicio debe realizarse conforme a las instrucciones del encargado. La obligación fundamental del agente es la de guardar la más estricta fidelidad hacia los intereses a el encomendados, lo cual lleva consigo la necesaria lealtad impuesta por la naturaleza del asunto, y la prohibición de divulgar innecesariamente el encargo, así como la obligación de no realizar actos que puedan perjudicar el éxito de la misión encomendada, no debiendo proponer operaciones desacertadas o riesgo no convenidos.
Para la otra parte contratante, la obligación principal consiste en el pago de la prima convenida, cuya cuantía y forma será la establecida entre las partes, rigiendo a falta de pacto las normas de la Ley o las de la costumbre.
La doctrina y la jurisprudencia vacilan en la determinación del momento en la que surge la obligación de pago. El Tribunal Supremo, en la Sentencia del 2 de diciembre de 1902, mantuvo el criterio de que la comisión debe pagarse cuando se perfecciona el contrato principal. En 26 de noviembre de 1919 señala como momento para el pago aquel en el que se hace efectivo el precio del contrato principal.
Las actividades de las Agencias de Viaje se enmarcan dentro del contexto del contrato de mediación o corretaje. Surgen determinados problemas que hacen dudar de la existencia de un verdadero contrato.
La Agencia de Viaje, recibe normalmente el encargo de su cliente. Sin embargo, no esta obligada a desarrollar ninguna actividad en relación con el encargo recibido. Sabe que si no la realiza no cobrara la comisión, pero sabe también que el empleo de su actividad depende de su exclusiva voluntad. La primera duda aparece al deducirse que si no tiene deber alguno de prestar su actividad no debe encuadrarse la relación inicial en el campo del Derecho contractual. Desde este prisma la mediación en una relación de derecho y no contractual.
La doctrina otorga siempre a la mediación o corretaje un carácter , y así se recoge en varias Legislaciones: Código Civil Alemán, Código de las Obligaciones Suizo, Nuevo Código Italiano......
En el sistema español, este contrato ha sido perfilado por la doctrina, en líneas muy heterogéneas y dispares, que van desde el mandato con matices más o menos representativos, hasta el contrato innominado, pasando por el arrendamiento de servicios, vacilaciones de las que se ha hecho eco la jurisprudencia española, sin atreverse a cimentar un criterio exclusivo, firme y constante, ( véanse las Sentencias del Tribunal Supremo del 2 de diciembre de 1902; 3 de diciembre de 1907; 26 de noviembre de 1919; 8 de mayo de 1920; 10 de enero de 1922; el Decreto del 6 de abril de 1951 aprobando el Reglamento para el funcionamiento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria; la sentencia del Tribunal Económico Administrativo Central del 18 de marzo de 1952 entre otros).
La mediación se configura como la esencia de las Agencias de Viajes, como la célula más importante de su naturaleza, y así esta expresamente reconocido en el Reglamento de 25 de marzo de 1988 y en todos los Reglamentos de las Comunidades Autónomas. Por ello, la fianza adquiere un significado capital (véase el Código Civil), al considerarse como uno de los elementos típicos, inseparables y consustanciales de la mediación.
La Agencia de Viajes, media entre clientes y empresas turísticas, la utilización de los servicios turísticos y por esta mediación retribuida desarrolla su objeto social.
La pura esencia mediadora de las Agencias de Viajes la sitúa en una posición incomoda entre el cliente y el prestatario final de los servicios turísticos, de tal suerte que ha de responder ante uno de la actitud del otro y viceversa.
El anterior reglamento de 1973/74 siguiendo una tradición histórica afianzada regulaba con precisión la relaciones profesionales entre las Agencias de Viajes y las empresas de servicios turísticos, especial los alojamientos turísticos. Por el contrario la actual normativa evita y omite el tema considerándolo motivo estricto de relaciones comerciales.
Se ha provocado más que un vacío, un desconcierto que afecta en muchos supuestos al profesional cumplimiento de la actividad, de tal manera que bien por aplicación analógica de la vieja reglamentación, bien por acuerdos personales entre las empresas o bien por la práctica sectorial, los principios homologados hasta 1988 han dejado de serlos en un haz de controversias inútiles insatisfactorias.
Sería preciso retomar acuerdos concretos y delimitados. Algunos intentos no resultaron suficientes (1992) y busca una fórmula que simplifique la ya compleja relación de las Agencias de Viajes y los establecimientos de alojamiento turístico. Muchas veces lo más simple es lo más eficaz, pero en este caso las simplicidad ha supuesto la absoluta cirugía normativa.
En otro orden de cosas y haciendo especial referencia a las relaciones de las Agencias de Viajes y sus clientes conviene recordar que las Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 establece en su artículo 51 que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos. Fruto de este deseo constitucional fue la ley 26/1984 de el 19 de julio para la defensa de los consumidores y usuarios, iniciativa seguida más tarde por varias Comunidades Autónomas ( Cataluña, Andalucía, Galicia ...........).
La actividad de las Agencias de Viajes queda incluida claramente en los objetivos del artículo 2 de esta ley, desarrollados más adelante casi exhaustivamente; y así lo reconoce el Real Decreto 27/1988 y la orden de 14 de abril del mismo año, que utilizan con cierta frecuencia la expresión de consumidores y usuarios.
No en este lugar para analizar el cuidado que han de poner las Agencias de Viajes en la oferta y cumplimiento de sus productos, pero si para subrayar el interés social que representa la incorporación de la ley de defensa de los consumidores y usuarios a las relaciones con sus clientes. El cuidado del producto es más que la simple oferta pública de buena voluntad, es la manifestación profesional de una actitud delicada - la mediación- y la seguridad de su cumplimiento en las condiciones contratadas. Pero como toda obligación es también un derecho, se produce una doble garantía que beneficia a la sociedad mediadora y la cubre de extraños comportamiento de clientes o proveedores.
REALIDAD NORMATIVA
Una primera reseña legislativa no llevaría a la vieja disposición de finales del siglo XIX y principios del XX sobre viajes, transporte de personas y mercancías, carruajes, etc...(1848, 1856, 1881, 1893, 1917....)
Sin embargo el primer reglamento español de Agencias de Viajes se estableció por Decreto de 19 de febrero de 1942. A partir de ese momento la legislación que nunca fue prolija, resulto casi siempre insuficiente. Cabe destacar la Orden de 14 de julio de 1951 y la Orden de 28 de marzo 1955 sobre servicios ofrecidos por las agencias.
El primer reglamento moderno hay que buscarlo en el Decreto 735/1962 y su Orden de desarrollo de 26 de febrero de 1963, así como la Orden de 12 abril de 1966 que regulaba la actividad de mayorista de Agencia de Viaje.
La falta de previsión del Decreto 735/1962 y el activo desarrollo del sector motivaron un nuevo reglamento aprobado por el Decreto 1524/1973 de 7 de junio que fue contemplado por la polémica Orden de 9 de agosto de 1974, cuyo escaso mordiente jurídico y menor capacidad para ordenar una actividad en ebullición, provoco un desajuste dañino entre la norma y el hecho social.
A raíz de la Constitución española, al ser transferidas las competencias turísticas a las Comunidades Autónomas y más aún tras el ingreso de España en el Comunidad Económica Europea, quedo totalmente obsoleta la ya trasnochada legislación y se convirtió en urgente la nueva normativa. Surgieron multitud de dificultades a la hora de procurar que todas las Comunidades Autónomas asumieran un mismo texto legislativo, evitando con ello el tremendo desorden que la dispar Legislación Autónoma había provocado en el sector de alojamiento turísticos. Tras un proceso largo y complicado de gran tensión política, se llego aun nuevo reglamento que aprobado por Real Decreto 271/1988 de 25 de marzo y desarrollado por la Orden de 14 de abril de 1988,fue asumido por la Comunidades Autónomas que fueron a partir de este momento publicando sus propios reglamentos, prácticamente idénticos en sus textos.
Las Agencias de Viajes se preocuparon de forma modélica (aunque el ejemplo no cambio en otras actividades) para unificar su normativa.
Años más tarde, al traspasarse a los Boletines Oficiales Autonómicos las directrices de Viajes combinados de la UE y el texto español (Ley 21/95) se quebró -tímidamente- ese modelo de texto único y surgieron ya las primeras diferencias, los primeros quebrantos.
Con todo los textos reguladores de las Agencias de Viajes en nuestro mosaico autonómico son prácticamente unitarios y conformados.
A continuación analizamos los textos de las Comunidades Autónomas.
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