La Constitución Española de 1978 y el sector turístico

II. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 Y EL SECTOR TURISTICO.

1. El Estado y las Comunidades Autónomas. Reparto competencial.

Los Arts. 148 y 149 de la Constitución española otorgan una serie de competencias sobre determinadas materias a las Comunidades Autónomas, el primero, y al Estado, el segundo. Estas materias pueden ser genéricas o específicas.

Las genéricas pueden ser : 1ª) un ámbito que se sustantiva en un núcleo de actividades característico, pero que además constituye un elemento que está presente en todos los demás ámbitos o en muchos de ellos ; el ejemplo característico es el de la materia económico : hay un campo propio y específico de las actividades económicas (cuyas bases, planificación y coordinación se atribuyen al Estado), pero el factor económico está presente en otros sectores de la actividad como un condicionante decisivo. El Estado, en tanto que garante de la marcha de la economía, cuenta con un título competencial que le permite una presencia o influencia en la marcha de competencias referidas a materias formalmente distintas, como por ejemplo el turismo.

Las materias específicas tienen una relación de dependencia con determinadas materia genéricas y son segmentos de la realidad material que abarcan las primeras. Así, con la materia económica tienen absoluta relación los sectores económicos, como son la industria o el turismo, entre otros.

Por otra parte, al proyectarse los títulos competenciales sobre distintas materias, se producen serios entrecruzamientos. Cada materia en cuanto objeto de competencias, no constituye un compartimento estanco, sino, más bien, es susceptible de sustantivación desde perspectivas diferentes. La concurrencia de títulos competenciales es, en definitiva, un problema de interpretación.

El Art. 148.1.18ª concede a las Comunidades Autónomas competencia exclusiva sobre la "promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial" siempre y cuando los correspondientes Estatutos de Autonomía recojan como exclusiva la citada competencia. Es un hecho cierto la asunción de tal competencia por todos los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas por lo que la competencia representa.

Como sostiene la Profesora GALLARDO CASTILLO, "cabe afirmar que resulta obligado aunar la promoción o fomento del turismo con su necesaria realización extraterritorial, es decir, fuera del territorio de la Administración que la pretende". La Profesora GALLARDO mantiene que "la inoperatividad que resultaría de la promoción del turismo en el propio territorio de cada Comunidad Autónoma hace que éstas requieran efectuarlo fuera de sus límites territoriales, procurando su fomento, no sólo en el ámbito territorial de otras Comunidades Autónomas, sino también fuera del territorio nacional".

Si bien es cierto lo dicho, también es indudable que conforme a la Ley Fundamental la promoción del turismo fuera del territorio nacional compete al Estado. Aún así, hay casos de un cierto reconocimiento de influencia de Comunidades Autónomas en la promoción exterior del turismo. Así, el Real Decreto 1294/1984, de 27 de junio, sobre traspaso de funciones y servicios del Estado a la Comunidad Autónoma de Valencia en materia de turismo, establece en su Anexo que "la Comunidad Autónoma será informada en la elaboración de Convenios internacionales concernientes al turismo y adoptará las medidas necesarias para la ejecución de los mismos en los que afecten a las materias atribuidas a su competencia". También señala que compete al Estado "la promoción y comercialización del turismo en el extranjero y las normas y directrices a las cuales se habrá de sujetar la Comunidad Autónoma cuando lleve a cabo actividades de promoción turística en el extranjero". En la misma línea se sitúan otras Comunidades Autónomas, como la Andaluza o la Murciana, por citar dos ejemplos.

Por otro lado, la Ley 8/1995, de 28 de marzo, de Ordenación del Turismo de Madrid establece en su art. 28 la necesidad de que la promoción turística de Madrid, ya sea en España o en el extranjero, deberá regirse por "los principios de agilidad, eficacia y economía de medios, buscando la máxima coordinación posible entre las Administraciones central, autonómica y local, y especialmente con el sector privado".

A colación de lo señalado, la Sentencia del Tribunal Constitucional 125/1984, de 20 de diciembre, que resolvía el recurso interpuesto por las Comunidades Autónomas de Cataluña, Canarias y Valencia contra el Real Decreto 2288/1983, de 27 de julio, que establecía como medida de promoción hotelera la distinción "Recomendado por su calidad", dispone que "el Art. 149.1.13 de la Constitución no puede ser aplicable en este caso, pues la competencia contenida en el RD 2288/1983 puede en modo alguno tener carácter básico, ya que se trata de una medida de escasa entidad económica y de alcance sumamente reducido incluso entendida como mecanismo de promoción turística". Añade, "Una vez más, la posible concurrencia imperfecta de títulos obliga al intérprete del bloque de constitucionalidad y de la norma o normas constitutivas del objeto de un conflicto a una tarea de ponderación difícilmente conceptuable, y, por fuerza, casuística. En el caso que nos ocupa, el objeto directo de la norma impugnada es el turismo y los efectos que su ejecución pudieran producir en el comercio exterior serían indirectos y de escasa entidad. La finalidad de la norma, en cuanto la vincula sólo débilmente en el comercio exterior, debe ceder en este caso frente a su contenido material, esto es, obliga a interpretarla como norma que disciplina la actividad turística".

De todo ello pueden deducirse, para la Profesora GALLARDO CASTILLO, varias consecuencias : "de un lado, y pese al silencio que el Art. 149.1 de la Constitución española guarda en esta materia, las amplias posibilidades de actuación del Estado gracias a la incidencia que en ella mantienen las enumeradas en el Art. 149 y, de otro, la importante relativización en materia de promoción turística que sufre el principio de territorialidad".

Por lo tanto, el margen de actuación, en materia de turismo, que le permite al Estado el Art. 149.1.10ª y 13ª de la Constitución española es amplísimo, impidiendo a las Administraciones autonómicas ejercer con plenitud la competencia que les atribuye, con carácter exclusivo, el Art. 148.1.18ª.

Hubiera sido más deseable que el Estado ejerciera una coordinación real y efectiva haciendo posible el que las Autonomías desarrollaran una promoción seria en todos los ámbitos, incluido el exterior bajo esa tutela coordinadora que el Estado posee ex lege.

En esta línea, y en relación con el Art. 149.3 de la Constitución española, es fundamental la Sentencia 329/1994 del Tribunal Constitucional que resalta que la dimensión exterior de un asunto no puede servir para realizar una interpretación expansiva del Art. 149.3 de la Constitución que venga a subsumir en la competencia estatal toda medida dotada de una cierta incidencia exterior por remota que sea. Señala que el precepto mencionado debe interpretarse con arreglo a otros Arts. de la Norma Fundamental como el 63, 93 a 96 y 97. De esta interpretación sistemática se desprende de un lado, y en sentido negativo, que las "relaciones internacionales", en cuanto materia jurídica, no se identifican en modo alguno con el contenido más amplio que posee dicha expresión en sentido sociológico, ni con cualquier actividad exterior. La expresión "relaciones internacionales" se refiere a materias como el ius contrahendi o ius legationis, entre otras de la misma naturaleza ; pero no cabe identificarlas con todo tipo de actividad o proyección exterior. Continua la Sentencia indicando que toda actividad de relación exterior de una Comunidad Autónoma no supone una infracción de la reserva estatal y ésta puede llevar a cabo actividades que supongan conexiones con entidades públicas exteriores al Estado.

En definitiva, las Comunidades Autónomas podrán llevar más allá de sus fronteras y de las del Estado actividades sobre materias de su incumbencia siempre y cuando no pretendan para sí los corolarios de la soberanía y no socaven las prerrogativas del gobierno central en la dirección de la política exterior y el resguardo de los intereses generales. Contando con sus recursos y sometiéndose a la ley local no hay por qué negar a las Comunidades Autónomas la capacidad para realizar actividades con proyección exterior que se permiten a por ejemplo, una institución de animación cultural, un consorcio de agencias de viajes o a una asociación de exportadores.

2. Significación legal de "ordenación" y "promoción".

2.1. Ordenación.

La ordenación legal de un sector supone la disposición de las diferentes normas jurídicas que afectan al mismo como un todo, como un conjunto bien configurado que permita la regulación de las distintas actividades que de acuerdo con él se desarrollan.

Es preciso resaltar la abundancia de normas jurídicas que afectan al turismo como uno de los principales sectores productivos y de mayor trascendencia, por no decir el de mayor importancia, de nuestro país.

La ordenación turística se caracteriza por su complejidad y heterogeneidad. Comienza a partir de los años setenta y su desarrollo fue produciéndose con independencia de la gran deficiencia normativa al respecto. Existía una absoluta falta de previsión normativa que regulara y, en consecuencia, ordenara actividades que se iban sucediendo de forma totalmente impulsiva.

Con la entrada en vigor de la Constitución española y de los Estatutos de Autonomía, nos encontramos con una ordenación constitucional que comienza a legitimar, en materia turística, la normativa de las Comunidades Autónomas en consonancia con las grandes directrices de política turística del Estado. Así, los Entes autonómicos dictan reglas jurídicas que sirvan de marco legal del desarrollo de las actividades turísticas que se realicen dentro de su ámbito territorial. Obviamente, ese marco legal autonómico no puede vulnerar la propia ordenación que la Constitución española diseña.

En el desarrollo de los Estatutos de Autonomías las Comunidades Autónomas empiezan a dictar abundantes normas sobre el turismo en sus respectivos ámbitos territoriales, de tal forma que la mayor parte de normas jurídicas que regulan el sector turístico en el Estado español son normas autonómicas.

2.2 Promoción.

Forma parte del fomento e impulsa la actuación privada en un sector productivo por ser éste de interés general. Es indudable que el turismo constituye un sector estratégico en España y prueba de ello es la existencia de datos abrumadores sobre este extremo. Por ejemplo :

a) La mano de obra empleada supone el 9,47 por 100 de la población activa española.

b) La actividad turística representa el 10,6 por 100 del Producto Interior Bruto.

c) Los ingresos por turismo representan 29.786 millones de dolares/año.

d) Los visitantes extranjeros suponen 70 millones de personas/año.

e) El turismo es la primera cuenta de nuestra balanza de pagos.

f) El 6,7 por 100 del turismo mundial escoje España como destino.

g) La oferta de alojamientos hoteleros aporta casi 2.700.000 de plazas.

Con estos datos sobre la mesa es evidente que el turismo, como parte fundamental de la política general económica, necesita ser fomentado y promocionado.

La Constitución española, a través del Art. 148.1.18ª atribuye, como competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, la promoción turística en su ámbito territorial. No obstante, ello debe ser matizado tras una lectura detenida del Art. 149.1 del texto fundamental. La competencia 11ª de este precepto constitucional permite al Estado establecer las bases de la ordenación del crédito, de la banca y de los seguros. Pues bien, mediante, por ejemplo, la concesión del crédito turístico le está otorgando la competencia de promoción del turismo.

Medidas de fomento del turismo las encontramos en normas de diferente naturaleza : en materia de hoteles tenemos el Real Decreto 2288/1983, de 27 de julio ; la declaración de los municipios como territorios de preferente uso turístico aparece en el Decreto 1077/1977, de 28 de marzo ; el Premio Nacional de Turismo de embellecimiento y Mejora de los Pueblos Españoles se recoge en la Orden de 17 de septiembre de 1984 ; la Orden de 28 de febrero de 1984 del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, por la que se aprueban las normas para la concesión de ayudas o subvenciones en materia de turismo ; es fundamental el Plan Marco de Competitividad del turismo español del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

Uno de los aspectos fundamentales de la actividad promocional se encuentra en la subvención. A este respecto, es necesario subrayar que la actividad subvencional del Estado habilita a este para fijar genéricamente su destino o finalidad en materias de su competencia, pero debe dejarse un margen de actuación a las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en la materia sustantiva de que se trate (Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1995), dado que no es un título competencial autónomo del Estado que pueda desconocer, desplazar o limitar las competencias materiales que correspondan a las Comunidades Autónomas a quienes, con carácter general, debe corresponder la gestión de los fondos. Al respecto, y en consonancia con su carácter excepcional, la procedencia de la gestión centralizada "en cada caso habrá de aparecer razonablemente justificada o deducirse sin esfuerzo de la naturaleza y contenido de la medida de fomento de que se trate (Sentencias del Tribunal Constitucional 13/1992 ;79/1992 ;330/1993 y 213/1994).

3 .Coordinación de la actividad turística.

El Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados para el análisis de la situación del turismo en España de fecha de 16 de octubre de 1991 resalta que la ejecución de la política turística es ya compleja por sí misma. El fraccionamiento de competencias ha provocado en varias ocasiones, normativas singulares y heterogéneas sobre materias que son base del turismo (por ejemplo, alojamientos turísticos).

Según el Profesor BAYÓN MARINÉ "la falta de coordinación en el ejercicio de la política turística está provocando riesgos concretos :

a) Fragmentación del mercado con una incidencia negativa en la calidad de la oferta.

b) Distorsión de la oferta turística en sus magnitudes, provocando en unos casos exceso de oferta y en otros ofertas insuficientes.

c) Información inconcreta, irregular, insuficiente y poco clara.

d) Efectos desiguales en la aplicación concreta de la política turística de las diversas Comunidades Autónomas.

Además, unas Comunidades dan importancia básica al turismo. Otras lo han olvidado rigiéndose supletoriamente por la normativa de la Administración Central".

Por ello, la coordinación de la actividad turística debe configurarse como un criterio fundamental que se hace patente cuando se realizan actuaciones plurales. Es precisa la integración, dentro del marco establecido por el Título VIII de la Constitución española y por los Estatutos de Autonomía, de los comportamientos de las Administraciones competentes en un conjunto que permita resultados más eficaces en materia de política turística. De esta forma, habrá coherencia sobre esfuerzos plurales y se respetará uno de los principios que inspira nuestro ordenamiento jurídico : la solidaridad entre las Administraciones con competencias en materia turística.

La coordinación parte de una situación de concurrencia de intereses públicos, confiados a Entidades Administrativas diferentes, pudiendo evitarse la contraposición entre ellos y accediéndose a su satisfacción en actuaciones paralelas o complementarias. La concurrencia de intereses no impide que en cada una de las Entidades concurrentes actúe su propia competencia.

El Estado y las Comunidades Autónomas están sometidos recíprocamente a un deber general de colaboración. El Estado no debe tratar de imponerlo mediante la adopción de medidas coercitivas, sino buscando la conformidad previa de las Comunidades Autónomas.

En determinados casos, la Constitución española y el legislador ordinario entregan a una Entidad una competencia concreta. La jurisprudencia constitucional la ha ido conformando ; distinguiendo, por una parte, si se trata de una competencia estatal, entre bases y coordinación ; por otra, entre coordinación y cooperación. Mayor transcendencia tiene trazar una diferencia entre jerarquía y coordinación. Ello, porque cuando se otorga una competencia se genera un ámbito jurídico en el que uno de los Entes queda colocado en una situación de supremacía. La primacía de los intereses públicos constituye el fundamento del título competencial de coordinación. Como título competencial, la coordinación aloja una función de dirección de la actividad de las Entidades públicas, referido a sectores de concurrencia. Esto ocurre en la actividad turística ya que, por un lado el Art. 148.1.18ª otorga a las Comunidades Autónomas competencia sobre la ordenación y promoción del turismo dentro de su territorio, pero, por el otro, su Art. 149.1.13ª otorga al Estado la coordinación de la planificación general de la actividad económica.

En definitiva, como dice el Profesor LUIS MORELL "la coordinación no es sólo un imperativo de productividad en el contexto de las acciones plurales ; es también una exigencia que se hace presente con carácter previo : se han de coordinar, antes de emprender cualesquiera acciones, las distintas aspiraciones e intereses de los sujetos o grupos que habrán de llevarlas a cabo".

Una de las potestades más importantes que deberían estar sujetas a coordinación del Estado sería la sancionadora. En materia de turismo, las diferentes Comunidades Autónomas gozan de normativa sancionadora ante las correlativas infracciones cometidas en el ejercicio de la actividad turística dentro de su ámbito territorial. De la lectura de la normativa referida, se perciben variaciones importantes ,desde un punto de vista cuantitativo, de la relación de sanciones ante unos mismos hechos de unas Administraciones Autonómicas con otras. Si bien es cierto que las Comunidades Autónomas pueden adoptar normas administrativas sancionadoras cuando, teniendo competencia sobre la materia sustantiva de que se trate, tales disposiciones se deben acomodar a las garantías constitucionales dispuestas en este ámbito del derecho sancionador y no pueden introducir divergencias irracionales y desproporcionadas que originen disfuncionalidades en un sector determinado (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 156/1995).

4. ¿Armonización ?. El Artículo 150.3 de la Constitución.

El Art. 150.3 de la Constitución española dispone que "El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada cámara la apreciación de esta necesidad".

Las notas caracterizadoras de estas leyes son las siguientes :

· Las leyes de armonización no son un nuevo tipo de fuente. Son leyes ordinarias condicionadas por por un presupuesto habilitante, como es la apreciación de su necesidad.

· La excepcionalidad viene dada por su condición de medio extraordinario de intervención en el sistema constitucional y estatutario, de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. En su virtud, el Estado puede condicionar el ejercicio por las Comunidades de sus competencias propias. Como dice las Sentencia 76/1983, de 5 de agosto, la ley de armonización "se trata de una norma de cierre del sistema, aplicable sólo a aquellos supuestos en que el legislador estatal no disponga de otros cauces constitucionales para el ejercicio de su potestad legislativa o éstos no sean suficientes para garantizar la armonía exigida por el interés general".

· La apreciación de la necesidad de armonizar supone la valoración de las Cortes Generales de lo que el interés general demanda, típico acto político que no es enjuiciable por los órganos jurisdiccionales.

· El ámbito de proyección de las leyes de armonización puede ser cualquiera de los que corresponden a la normación autonómica, incluso aquellos en los que todas las competencias normativas estén atribuidas a las Comunidades Autónomas.

· El objeto propio de las leyes de armonización son las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas que puedan poner en peligro el interés general. Como es evidente, la mera diversidad no justifica esta intervención extraordinaria.

· Las leyes de armonización sólo pueden establecer principios, pero no regular aspectos que por disposiciones constitucionales competen a las Comunidades Autónomas.

· Los efectos sobre las normas autonómicas de la ley de armonización son distintos, según la armonización preceda o siga, en cada caso, a la adopción de aquellas disposiciones a armonizar. En el primer caso, la ley de armonización condicionará la validez de la norma autonómica posterior, que podrá ser enjuiciada con arreglo a aquélla. En el supuesto de ley de armonización sobrevenida, el efecto será la inaplicación del precepto autonómico en cuestión, que deberá ser modificado por los órganos autonómicos competentes.

Por lo tanto, nos encontramos ante un mecanismo corrector para el caso de que las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas no se ajusten a la armonía exigida por el interés general.

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